Договор мены римское право

ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО

ПО договору мены каждая из сторон обязуется передать в I

собственность другой стороны один товар в обмен на дру- I

гой (п. 1 ст. 567 ГК). I

Из этого следует, что данный договор является консенсуаль-ным, возмездным и двусторонним.

Исторически договор мены появился ранее договора купли-продажи, хотя законодательное признание он, напротив, получил гораздо позднее. Мена преобладала в условиях натурального хозяйства, но с появлением денег и развитием товарно-денежного обмена была вытеснена куплей-продажей. Экономически куплю-продажу также можно рассматривать как мену — обмен вещей на деньги.

В силу договора мены его участники взаимно обязуются передать друг другу в собственность определенные вещи (товары), причем одна сторона, приобретая вещь в собственность, вместо уплаты покупной цены (в деньгах) передает другой стороне иную вещь. Следовательно, каждая из сторон данного договора одновременно является продавцом в отношении товара, который она обязуется передать контрагенту, и покупателем в отношении товара, который она обязуется принять в обмен. Поэтому к договору мены соответственно применяются правила о договоре купли-продажи, если только это не противоречит существу отношений мены (п. 2 ст. 567 ГК).

Объект договора мены могут составлять как движимые вещи, в том числе ценные бумаги и валютные ценности (разумеется, с соблюдением требований специального законодательства — ср. п. 2 ст. 454 ГК), так и недвижимое имущество, например земельные участки, квартиры и т. д. Вместе с тем объектом мены может быть лишь то имущество, которое либо находится у отчуждателя на праве собственности (или праве хозяйственного ведения), либо будет приобретено им на этом праве у третьего лица, поскольку иначе отчуждатель не сможет передать это имущество в собственность своему контрагенту. Не может быть поэтому признан дого-

вором мены договор обмена жилых помещений между их нанимателями (ст. 67 ЖК РСФСР), а не собственниками1.

Поскольку объектом купли-продажи могут быть некоторые имущественные права (п. 4 ст. 454 ГК), следует признать за ними и аналогичную возможность служить объектом отношений мены. В этом качестве могут выступать прежде всего корпоративные имущественные права, в том числе выраженные «бездокументарными ценными бумагами», в частности в случаях обмена акций либо долей участия в хозяйственных обществах, а также безналичные деньги (являющиеся правами требования), например при обмене их в качестве товара (а не «всеобщего эквивалента») на иностранную валюту (другой товар). Не случайно как законодатель, так и пра-воприменительная практика нередко отождествляют данные права с вещами (ценными бумагами и наличными деньгами). В форме договора мены возможна и уступка корпоративного права в обмен на вещь, например отчуждение акционером принадлежащих ему акций в обмен на недвижимость. Однако в целом взаимная уступка имущественных прав по договору мены хотя и не исключена вовсе, но и не может рассматриваться как обычная разновидность мены, правила о которой (подобно купле-продаже) в первую очередь все-таки рассчитаны на обмен вещей.

Оценочный договор (contractus aestimatorius)

Определение

Оценочны,» контрактом признается договор, по которому определенная вещь передается одной стороной другой для продажи по известной оценке, с тем, чтобы эта другая сторона или представила первой сумму, в которую оценена переданная вещь, или возвратила самую вещь.

Юридическая сила такого договора возникает с момента передачи вещи, вследствие чего он и причисляется к безыменным контрактам.

Получивший вещь для продажи по определенной оценке не является, конечно, собственником вещи; тем не менее, продав и передав вещь, он делает приобретателя собственником вещи. По смыслу договора нет препятствий к тому; чтобы этот посредник оставил вещь за собой, уплатив контрагенту сумму оценки. Если ему удается продать вещь дороже оценки, излишек, очевидно, идет в его пользу.

Для того чтобы понудить принявшего вещь для продажи или вернуть вещь или уплатить сумму оценки, давалась actio de aestimato.

Actio de aestimato propon ¡tur tollendae dubitationis gratia: fuitenim magis dubitatum, cum res aestimata vendenda datur, utrum ex vendito sit actio propter aestimationem, an ex locato, quasirem vendendam locasse videor, an ex conducto, quasi operas, conduxisscm, an mandati, melius itaque visum est banc actionem proponi.

Actio dc acstimato введена для устранения сомнений. В случаях передачи вещи по оценке для продажи возникали большие сомнения: давать ли иск из договора продажи [ввиду оценки], или actio locati, как будто отдавший вещь для продажи сдал се внаймы, или actio conducti, как будто он нанял другого для оказания услуг, или иск из поручения. Было признано более целесообразным установить этот особый иск.

Aestimatio autem periculum facit eius qui suscepit: aut igitur ipsam rem debebit incorruptam reddere aut aestimationem de qua convenit (D. 19.3.1. Ulpianus).

Оценка создает для принявшего вещь риск: он должен или вернуть в полной сохранности самую вещь или условленную сумму оценки.

Несение риска

В конце приведенного места источников Ульпиан возлагает на сторону, принявшую вещь для продажи по оценке, periculum. Однако вопрос о несении этой стороной риска случайной гибели вещи в других местах источников (в том числе — в принадлежащих тому же Ульпиану) решается иначе: «Если я дам тебе для продажи по оценке жемчуг, — говорит Ульпиан (D. 19.5.17.1), с тем, чтобы ты или вернул мне этот жемчуг, либо дал его цену, а затем жемчуг до продажи погиб, то на кого ложится periculum (риск)»? Лабеон и Помпоний отвечали на вопрос так: если я, продавец, обратился к тебе с просьбой продать мой жемчуг, риск ложится на меня; если ты сам предложил мне такое посредничество, риск несешь ты; если такой инициативы не проявляли отчетливо ни я, ни ты, а просто мы пришли к подобного рода соглашению, то ты отвечаешь только за dolus и culpa (следовательно, риск случайной гибели вещи остается на ее собственнике). Таким образом вопрос о несении риска приходится признать не разрешенным окончательно.

Договор мены римское право

Договор мены — один из самых древних институтов гражданского права. И.Б. Новицкий отмечал: «Обращение вещей (переход их из хозяйства в хозяйство) имело место еще до появления денег и представляло собой непосредственный обмен вещи на вещь (так называемую мену). Это соответствовало общим экономическим условиям общества, только что переходившего от натурального хозяйства к меновому» . Роль договора мены (permutatio) как предшественника договора купли — продажи (emptio et venditio) подчеркивалась еще римскими юристами. Так, в учебнике И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского по римскому праву приводятся следующие слова римского юриста Юлия Павла (III в.), характеризующие историю происхождения договора купли — продажи: «Происхождение купли — продажи коренится в мене. Было такое время, когда не было денег, когда не называли одно — товаром, другое — ценой, а каждый, в зависимости от надобности момента и от характера вещей, обменивал ненужное на то, что требуется: ведь нередко бывает так, что предмета, который для одного является лишним, другому не хватает. Но так как не всегда и не легко совпадало так, чтобы у тебя было то, что нужно мне, а я имел в свою очередь то, что хочешь получить ты, то был выбран предмет, получивший публичную постоянную оценку; посредством передачи его в равном количестве устраняли трудности непосредственного обмена. Этому предмету (мерилу ценностей) была придана публичная форма, и он приобрел распространение и значение не столько по своей сущности, сколько по количеству, причем перестали называть товаром (merx) то, что дает и та и другая сторона, а один из предметов стали называть ценой (pretium)» .

Новицкий И.Б. Римское право. 4-е изд., стереот. М., 1993. С. 176.

Цит. по: Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. М., 1996. С. 423.

Однако и после появления денег первоначально сделки купли — продажи, совершавшиеся способом манципации, являлись по существу обменом определенной вещи на соответствующее количество металла. Такие сделки представляли собой реальную передачу вещи путем ее обмена на цену перед пятью свидетелями и при содействии весовщика, привлекавшегося для взвешивания соответствующего слитка металла. Причем первоначально передававшийся одной из сторон металл взвешивался реально. И только в более поздний период с появлением чеканной монеты и по мере развития оборота взвешивание стало представляться символическим актом, а манципация превратилась в фиктивную сделку .

См.: Римское частное право: Учебник. С. 187.

Как указывал И.А. Покровский, римляне долго в качестве средства обмена и платежного средства употребляли скот (pecus), в более поздний период они начинают употреблять металл, а именно медь (aes), откуда слово aestimatio (оценка). «Но медь фигурирует в обороте в слитках (aes rude, raudusculum), — пишет И.А. Покровский, — вследствие чего при всякой сделке необходимо было удостоверяться, во-первых, в чистоте предлагаемого слитка, а во-вторых, в его весе. Первое удостоверялось звуком, издаваемым слитком при ударе о какой-нибудь другой предмет; второе взвешиванием (отсюда dependere, expendere и т.д.). Из этих, первоначально вполне реальных потребностей оборота сложилось много действий, впоследствии уже чисто символических, вроде того, например, что при сделке должен был присутствовать (ненужный уже) весодержатель с весами, что дающий деньги ударял монетой по весам и т.д. (так наз. negotia per aes et libram, сделки при посредстве меди и весов). И лишь значительно позже появляется монета» .

Dependere — платить, expendere — выплачивать, от глагола pendere — взвешивать.

Покровский И.А. История римского права. СПб., 1998. С. 51.

Только в классическом римском праве сложился договор купли — продажи (emptio et venditio) в качестве консенсуального контракта. Вместе с тем, как отмечали И.Б. Новицкий и И.С. Перетерский, отголоски того периода в развитии римского права, когда денег еще не было и оборот довольствовался непосредственной меной товара на товар, были слышны очень долго. «Даже юрист III в. н.э. Павел, — подчеркивали указанные авторы, — приводя споры сабиньянцев и прокульянцев по вопросу о том. можно ли в настоящее время назвать продажей договор, в котором одна сторона обязуется отдать другой стороне какую-нибудь вещь не за деньги, а за другую вещь. не говорит категорически и безусловно, что подобного рода договор не может быть признан куплей — продажей, а называет вопрос спорным. » .

Юристы сабиньянской школы (Сабин, Кассий) признавали такую сделку куплей — продажей: они полагали, что если лицо продает земельный участок и получает в качестве покупной цены раба, то складывающиеся между ними отношения следует понимать так, что продан участок, за который в качестве покупной цены передан раб.

Римское частное право: Учебник. С. 423 — 424.

В итоге восторжествовала точка зрения, согласно которой обмен вещи не на деньги, а на другую вещь, не соответствует смыслу купли — продажи: «одно дело продавать, другое — покупать; мы различаем продавца и покупателя; должны поэтому различать merx, товар, и pretium, цена» .

Римское частное право: Учебник. С. 424.

Несмотря на то что исторически договор мены предшествовал договору купли — продажи, он нашел свое стабильное место в законодательстве в качестве самостоятельного договора значительно позже договора купли — продажи. Товарный обмен в существенно меньшей степени испытывал на себе воздействие права, нежели денежное обращение. Следствием данного обстоятельства явилось, например, то, что в классической системе контрактов, сложившейся в римском праве (II в. н.э.), договору мены (permutatio) не нашлось достойного места, а в средние века в ряде стран договор мены признавался безымянным (непоименованным) договором. В дальнейшем, когда договор мены попал в сферу гражданско — правового регулирования и стал одним из поименованных договоров, законодательства посвящали его регламентации крайне незначительное число норм, подчиняя его в основном положениям, регулирующим договор купли — продажи.

Указанное соотношение договора купли — продажи и договора мены, когда последний не поглощается обязательством купли — продажи, сохраняя свою самостоятельность и вместе с тем подчиненное по отношению к купле — продаже положение в силу распространения на этот самостоятельный тип гражданско — правовых договорных обязательств многих (или даже всех) норм о договоре купли — продажи, дошло до наших дней и получило отражение в большинстве зарубежных законодательств. Например, в Германском гражданском уложении договор мены выделен в отдельный подраздел (подразд. IV «Мена» гл. 1 «Купля — продажа. Мена» разд. VII «Отдельные виды обязательств» книги второй «Обязательственное право»), что свидетельствует о его самостоятельном характере наряду с договором купли — продажи. Однако указанному договору посвящена всего одна крошечная норма, весь текст которой исчерпывается следующим положением: «В отношении мены соответственно применяются предписания о купле — продаже» (§ 515) .

См.: Германское право. Часть 1: Гражданское уложение / Пер. с нем. М., 1996 (Современное зарубежное и международное частное право). С. 106.

И все же мы не считали бы возможным присоединиться к иногда встречающейся в отечественной юридической литературе оценке договора мены как договора, имеющего крайне ограниченную сферу применения . Так, И.В. Елисеев пишет: «В современном гражданском обороте договор мены имеет ограниченное применение. Вероятно, единственная причина его существования — это экономия времени и средств в тех редких случаях, когда намерения сторон продать один товар и купить другой совпадают» .

См.: Пашкус Ю.В. Деньги: Прошлое и современность. Л., 1990. С. 8 — 13; Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Ч. II. М., 1997. С. 113.

Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Ч. II. С. 112.

Дело в том, что во всех имевших место в мире последних кодификациях гражданского права (в том числе в развитых правопорядках) применительно к договору мены просматриваются совершенно четкие тенденции, направленные: во-первых, на подтверждение договора мены наряду с договором купли — продажи; во-вторых, на расширение круга специальных правил, предназначенных для регулирования договора мены и исключающих тем самым действие соответствующих норм, регламентирующих договор купли — продажи.

Примером, подтверждающим сказанное, могут служить тексты новых гражданских кодексов, принятых недавно в Квебеке (провинция Канады с континентальной системой гражданского права), Нидерландах и России. Так, в Гражданском кодексе Квебека нормы о договоре мены помещены в § 1 «О мене» отд. III «О различных договорах, сходных с договором продажи» гл. 1 «О продаже» титула второго «О поименованных договорах» кн. V «Об обязательствах». Согласно указанным нормам договор мены признается самостоятельным договором, по которому стороны передают друг другу право собственности на имущество, кроме денег (ст. 1795). По общему правилу положения, регулирующие договор продажи, применяются и к договору мены (ст. 1798). Однако имеется два случая, когда исключается применение норм о договоре купли — продажи и вместо этого вводятся специальные правила, регламентирующие отношения, вытекающие из договора мены. Суть первого специального правила состоит в том, что если одна из сторон договора мены даже после получения имущества, переданного ей в порядке мены, докажет, что другая сторона не являлась собственником имущества, она не может быть принуждена передать имущество, которое обязывалась обменять, но должна будет вернуть имущество, полученное от своего контрагента. Согласно второму специальному правилу сторона по договору мены, у которой истребовано в порядке эвикции имущество, полученное посредством мены, может требовать возмещения убытков или забрать переданное имущество (ст. 1796, 1797) .

См.: Гражданский кодекс Квебека / Пер. с англ. и фр. М., 1999 (Современное зарубежное и международное частное право). С. 275.

Новый Гражданский кодекс Нидерландов (кн. 7 «Особые виды договоров») включает в себя разд. 1 «Купля — продажа и мена», где есть глава, специально посвященная договору мены (гл. 11 «Мена»). В настоящее время в действующей редакции Кодекса имеется две нормы, регулирующие договор мены. В соответствии с первой нормой мена представляет собой договор, в котором обе стороны принимают на себя взаимные обязательства передать одну вещь взамен другой (ст. 49). Вторая норма гласит: «Положения относительно купли — продажи применяются соответствующим образом с учетом того, что каждая сторона рассматривается в качестве продавца в отношении своих обязательств и в качестве покупателя в отношении ей причитающегося» (ст. 50). Вместе с тем некоторые нормы, в число которых, возможно, войдут и специальные правила, посвященные договору мены, остаются зарезервированными .

Гражданский кодекс Нидерландов. Кн. 2, 3, 5, 6 и 7 / Отв. ред. Ф.Й.М. Фельдбрюгге. Лейден, 1996. С. 348.

§ 2. Договор мены (permutatio)

1. Договор мены по своему хозяйственному назначению близок к договору купли-продажи. При купле-продаже обязательству одной стороны предоставить «в прочное обладание» другой стороне продаваемую вещь соответствует обязательство другой стороны уплатить цену; вещь как бы обменивается на деньги.

В качестве формы непосредственного товарообмена мена являлась древнейшим договором, предшествовавшим купле-продаже. С появлением договора купли-продажи мена не могла сохранить прежнего хозяйственного значения и отошла на второй план. Юридическую регламентацию договор мены получил сравнительно поздно. Во всяком случае в классическую эпоху в связи с развитием денежного оборота договор мены по своему удельному весу далеко уступал купле-продаже и может быть отнесен к числу второстепенных договоров.

2. Если первая сторона передала вещь, ей не принадлежащую, и в дальнейшем вещь была кем-либо отсуждена у второй стороны, договор не считался заключенным. В случае эвикции у первой стороны вещи, полученной во исполнение договора от второй стороны, наступают те же юридические последствия, как и при эвикции от покупателя проданной ему вещи.

На тех же основаниях, как и при купле-продаже, решались вопросы об ответственности сторон по договору мены за недоброкачественность переданной вещи (см. выше, гл. IV, § 1).

Договор мены

Договор мены — древнейший институт гражданского права. Непосредственный обмен вещи на вещь исторически предшествовал купле-продаже, поскольку денег как всеобщего эквивалента на раннем этапе развития человечества не существовало.

Однако и после появления денег первоначально сделки купли-продажи являлись по существу обменом определенной вещи на соответствующее количество металла. И только в более поздний период, с появлением чеканной монеты и по мере развития оборота, купля-продажа окончательно отделяется от мены.

В римском праве договор мены (permutatio) рассматривался как самостоятельный договор.

В дореволюционном российском гражданском законодательстве договор мены, наряду с договором купли-продажи, также рассматривался в качестве самостоятельного типа гражданско-правовых договоров. Различие между договорами мены и купли-продажи состояло в том, что по договору мены оба контрагента должны передать друг другу вещи, и при этом встречным предоставлением в обмен на вещь не могут быть деньги. Кроме того, по договору мены недвижимое имущество могло быть предметом в строго ограниченных случаях.

В советский период развития гражданского права договор мены был сохранен в качестве самостоятельного типа гражданско-правовых договоров. В ГК РСФСР 1922 г. имелся отдельный подраздел V «Мена» в разделе «Обязательственное право».

ГК РСФСР 1964 г. включал в себя отдельную главу 22 «Мена», состоящую только из одной статьи (ст. 255 «Договор мены»). Договор мены определялся как договор, по которому между сторонами производится обмен одного имущества на другое; при этом каждый из участвующих в договоре мены считается продавцом имущества, которое он дает, и покупателем имущества, которое он получает.

Понятие договора мены. По договору мены стороны взаимно обязуются передать друг другу товары в собственность (ст. 567 ГК РФ).

Правовое регулирование договора мены. Специальные нормы, регулирующие отношения, возникающие из договора мены, закреплены в главе 31 ГК РФ.

Кроме того, п. 2 ст. 567 ГК РФ устанавливает, что к договору мены применяются соответственно правила о купле-продаже (глава 30), если это не противоречит правилам главы 31 ГК РФ и существу мены. При этом каждая из сторон признается продавцом товара, который она обязуется передать, и покупателем товара, который она обязуется принять в обмен.

Важное значение для правоприменительной практики имеют положения, содержащиеся в информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.09.2002 № 69 «Обзор практики разрешения споров, связанных с договором мены».

Правовая характеристика договора мены. Договор мены является консенсуальным, возмездным, взаимным.

Существенные условия договора мены. К условиям, при отсутствии которых договор мены признается незаключенным, относятся положения о его предмете.

Предмет договора договора мены. Товаром по договору мены могут быть только вещи (т.е. «имущество» в узком смысле слова), как имеющиеся в наличии, так и те, которые будут созданы или приобретены в будущем.

Имущественные права не могут быть предметом договора мены. Вместе с тем в цивилистической литературе встречается точка зрения, что из содержания главы 31 ГК РФ невозможно усмотреть прямого запрета договора мены имущественных прав (И.В. Елисеев). По мнению сторонников этой точки зрения, коль скоро к договору мены применяются общие положения о купле-продаже, а предметом купли-продажи могут быть имущественные права, то и договор мены может предусматривать обмен вещи на имущественное право.

Однако правоприменительная практика (как и большинство цивилистов) не признает имущественные права предметом договора мены.

Так, в п. 3 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.09.2002 № 69 «Обзор практики разрешения споров, связанных с договором мены» указывается, что «договор, по которому произведена передача товара в обмен на уступку права требования имущества от третьего лица, не может рассматриваться как договор мены», и приводится следующий пример.

Совместным предприятием и акционерным обществом был заключен договор, по которому предприятие обязалось поставить обществу медицинскую технику в согласованных ассортименте и количестве, а последнее — уступить предприятию свое право требования от третьего лица исполнения обязательств по поставке семян подсолнечника. При этом стоимость семян подсолнечника была ниже стоимости медицинской техники.

Совместное предприятие обратилось в арбитражный суд с иском к акционерному обществу о взыскании разницы в стоимости переданной последнему медицинской техники и полученных семян подсолнечника, а также процентов за пользование чужими денежными средствами.

Ответчик против иска возражал, ссылаясь на то, что сторонами заключен договор мены, поэтому исковые требования, заявленные истцом, неправомерны.

Суд в удовлетворении исковых требований отказал, посчитав спорную сделку договором мены исходя из следующего.

В соответствии с п. 2 ст. 567 ГК РФ к договору мены применяются правила о купле-продаже, если это не противоречит правилам главы о мене и существу мены. Поскольку обмен имущественных прав на товары ни тому ни другому не противоречит, то согласно п. 4 ст. 454 ГК РФ положения, предусмотренные §_1 главы 30 ГК РФ о купле-продаже, применяются к продаже имущественных прав.

К имуществу ст. 128 ГК РФ относит как собственно вещи, так и имущественные права, которые в силу п. 1 ст. 209 ГК РФ могут принадлежать собственнику на праве владения, пользования и распоряжения.

Так как сама по себе передача имущественных прав не противоречит природе договора мены, имущественные права могут обмениваться на товары.

Поскольку заключенный сторонами договор мены не содержит условия о неравноценности обмениваемых товаров, разница в ценах, исходя из ст. 568 ГК РФ, оплачиваться не должна.

Суд кассационной инстанции решение суда первой инстанции отменил, дело направил на новое рассмотрение по следующим основаниям.

К объектам гражданских прав в соответствии со ст. 128 ГК РФ относятся вещи, иное имущество (товар), в том числе имущественные права. Понятие «имущество» является собирательным. Имущественные права как объект гражданских прав обладают определенными особенностями, которые должны учитываться сторонами при совершении сделок. Они не являются товаром в том смысле, который придает этому понятию кодекс.

Как следует из ст. 567 ГК РФ, по договору мены каждая из сторон обязуется передать в собственность другой стороны один товар в обмен на другой.

В соответствии со ст. 454 ГК РФ положения, предусмотренные §_1 главы 30, применяются к продаже имущественных прав, если иное не вытекает из содержания или характера этих прав.

Указанная статья не распространяется автоматически на те случаи, когда предметом договора мены являются имущественные права.

Уступка права требования не может быть предметом договора мены, поскольку в этом случае невозможен переход права собственности, как того требует данный договор, и не может быть соблюдено его условие о передаче одного товара в обмен на другой.

Кроме того, сторона, передавшая право требования, отвечает только за действительность этого требования, а не за его исполнение должником.

Суд кассационной инстанции указал, что сторонами заключен смешанный договор, поэтому спорные отношения должны решаться судом с учетом содержащихся в нем правил и существа сложившихся между его участниками правоотношений.

Таким образом, имущественные права не являются предметом договора мены.

Также не относятся к договору мены двусторонние сделки, предусматривающие обмен товаров на эквивалентные по стоимости услуги.

С момента внесения в договор мены условия о замене исполнения встречного обязательства уплатой стоимости переданного товара отношения между сторонами должны регулироваться нормами о договоре купли-продажи.

Условие договора о предмете считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товара (п. 3 ст. 455 ГК РФ). При невозможности определить по договору мены наименование или количество товара, подлежащего передаче одной из сторон, договор считается незаключенным.

Срок договора мены. Срок исполнения обязанностей передать товар в договоре мены не относится к существенным условиям.

В силу ст. 569 ГК РФ, в случае когда в соответствии с договором мены сроки передачи обмениваемых товаров не совпадают, к исполнению обязательства передать товар стороной, которая должна передать товар после передачи товара другой стороной, применяются правила о встречном исполнении обязательств (ст. 328 ГК РФ). В соответствии с этими правилами сторона, которая должна передать товар после передачи товара другой стороной, в случае непередачи ей товара либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что товар не будет передан в установленный срок, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Цена договора мены. В силу безденежного характера договора мены цена в данном договоре — это стоимость каждого из встречных предоставлений.

Обмениваемые товары признаются равноценными, и расходы на их передачу и принятие осуществляются в каждом случае той стороной, которая несет соответствующие обязанности (п. 1 ст. 568 ГК РФ). Данная норма является диспозитивной: в договоре мены можно установить, что обмениваемые товары не являются равноценными. В этом случае сторона, обязанная передать товар, цена которого ниже цены товара, предоставляемого в обмен, должна оплатить разницу в ценах непосредственно до или после исполнения ее обязанности передать товар, если иной порядок оплаты не предусмотрен договором (п. 2 ст. 568 ГК РФ).

Необходимо учитывать, что содержащиеся в договоре мены или иных документах, являющихся его неотъемлемой частью, данные о неодинаковых ценах сами по себе не свидетельствуют о неравноценности обмениваемых товаров. Одного этого факта недостаточно для утверждения того, что стороны заключили договор в отношении неравноценных товаров. Правильная оценка сложившимся между сторонами отношениям может быть дана только после выяснения воли сторон по затронутому вопросу. Так, суд признал товары равноценными несмотря на то, что в спецификациях на товары, прилагаемых к договору, стоимость обмениваемых товаров была неодинаковой, однако прямо в договоре стороны не оговорили, что товары являются неравноценными.

Если сторона по договору мены не оплатила разницу в ценах товаров, начисление процентов за пользование чужими денежными средствами (ст. 395 ГК РФ) на неуплаченную сумму производится со второго дня после передачи ею товара.

Стороны договора мены. Сторонами договора мены могут быть любые дееспособные субъекты гражданского права (физические лица, индивидуальные предприниматели, юридические лица, публично-правовые образования: Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования).

В цивилистической литературе встречается точка зрения, согласно которой Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования не могут участвовать в договорах мены. Так, И.В. Елисеев указывает, что выступление государства в гражданско-правовом договоре мены невозможно, поскольку натуральный обмен противоречит основным принципам бюджетного устройства страны.

В то же время В.В. Витрянский справедливо указывает, что в качестве стороны по договору мены могут выступать государство, а также муниципальные образования в части обмена государственного или муниципального имущества, не закрепленного за юридическими лицами. Возникающие при этом правоотношения будут регулироваться нормами, определяющими участие юридических лиц в гражданских правоотношениях (ст. 124 ГК РФ), а стало быть, и нормами о договоре мены.

Каждая из сторон, участвующая в договоре мены, должна быть собственником обмениваемого имущества либо обладать иным ограниченным вещным правом, включающим в себя правомочие по распоряжению соответствующим имуществом.

Например, субъекты права хозяйственного ведения (государственные и муниципальные унитарные предприятия) недвижимое имущество вправе обменивать с согласия собственника этого имущества, движимое — самостоятельно (п. 2 ст. 295 ГК РФ).

Государственные и муниципальные предприятия, основанные на праве оперативного управления (казенные предприятия), вправе обменивать как движимое, так и недвижимое имущество, закрепленное за ними, только с согласия собственника этого имущества. Но производимую (ст. 297 ГК РФ) продукцию казенное предприятие вправе отчуждать (обменивать) самостоятельно.

Физические лица могут заключать договоры мены с учетом общих требований, предъявляемых к их правоспособности и дееспособности.

Форма договора мены.

К форме договора мены, как следует из п. 2 ст. 567 ГК РФ, применяются положения ГК РФ о форме договора купли-продажи.

В свою очередь, к форме договора купли-продажи применяются общие положения ГК РФ о форме сделок (статьи 158—164 ГК РФ).

Напомним, что применительно к договору купли-продажи специальные правила, относящиеся к форме договора (и к дополнительным условиям действительности договора), установлены в отношении таких видов купли-продажи, как договор продажи недвижимости и договор продажи предприятия (статьи 550, 551, 558, 560 ГК РФ).

Соответственно устанавливаются дополнительные требования к форме и условиям действительности договора мены указанных объектов.

а) Договор мены объектов недвижимости заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами.

Несоблюдение формы договора продажи недвижимости влечет его недействительность.

Переход права собственности на недвижимость по договору мены к покупателю подлежит государственной регистрации. Исполнение договора мены объектов недвижимости сторонами до государственной регистрации перехода права собственности не является основанием для изменения их отношений с третьими лицами.

В случае когда одна из сторон уклоняется от государственной регистрации перехода права собственности на недвижимость, суд вправе по требованию другой стороны вынести решение о государственной регистрации перехода права собственности. Сторона, необоснованно уклоняющаяся от государственной регистрации перехода права собственности, должна возместить другой стороне убытки, вызванные задержкой регистрации.

б) Договор мены жилого дома, квартиры, части жилого дома или квартиры подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации.

Несоблюдение требования о государственной регистрации влечет признание договора незаключенным.

в) Если объектом договора мены является предприятие как имущественный комплекс, то договор заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами.

В данном случае несоблюдение формы договора влечет его недействительность.

Кроме того, данный договор подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации.

Особенности перехода права собственности на обмениваемые товары.

Отличием договора мены от всякого иного договора, предусматривающего передачу имущества в собственность контрагента, является момент перехода права собственности на обмениваемые товары. Как рассматривалось в главе 1, по общему правилу право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи (п. 1 ст. 223 ГК РФ).

Применительно к договору мены действует специальное правило, определяющее момент перехода права собственности на обмениваемые товары. Суть этого правила состоит в том, что по договору мены право собственности на обмениваемые товары переходит к каждой из сторон одновременно после того, как обязательства по передаче соответствующих товаров исполнены обеими сторонами (ст. 570 ГК РФ). Данное правило является диспозитивным: законом или договором момент перехода права собственности может определяться иначе.

Обязанности сторон по договору мены.

Стороны по договору мены несут одинаковые обязанности. При этом каждая из сторон признается продавцом товара, который она обязана передать, и покупателем товара, который обязуется принять взамен.

Основные обязанности и последствия их неисполнения совпадают с обязанностями покупателя, а также продавца и последствиями их неисполнения по общим положениям о купле-продаже. Так, каждая из сторон обязана:

1) передать товар;

2) передать товар свободным от прав третьих лиц.

Применительно к договору мены ГК РФ устанавливает дополнительные права стороны, у которой изъят товар третьим лицом в порядке эвикции (ст. 571 ГК РФ):

  • требовать от другой стороны возврата товара, полученного последней в обмен;
  • требовать применения меры ответственности (возмещение убытков);

3) передать товар со всеми принадлежностями и документами;

4) передать товар в количестве, определенном в договоре;

5) передать товар в согласованном ассортименте;

6) передать товар надлежащего качества;

7) передать товар в согласованных комплектности и комплекте;

8) передать товар в таре и (или) упаковке;

9) известить другую сторону о нарушении ею условий договора в разумный срок;

Договор мены римское право

Уже привычным стало утверждение о том, что «исторически договор мены появился ранее договора купли-продажи, хотя законодательное признание, напротив, получил гораздо позднее» [1] . Тем не менее, по вопросу об историческом «первородстве» мены или купли-продажи до сих пор ведутся дискуссии. Так, А. М. Эрделевский утверждает, что мена исторически предшествует купле-продаже [2] . Ему возражает К.И. Скловский, полагающий, что договор мены был вовлечен в право сравнительно поздно и занял место на периферии купли-продажи. Этот важный факт, по мнению К. И. Скловского, до сих пор не получил сколько-нибудь внятной интерпретации. «Между тем применение в договоре такого всеобщего эквивалента как деньги или их ранние аналоги (сырые металлы и др.) предполагало интенсивное применение абстракций и перенесенных социальных отношений (зависимости, равенства и др.), в рамках которых только и могло зародиться право. Таким образом, именно купля-продажа – важнейшее, и вероятно, древнейшее собственно юридическое отношение» [3] . Думается все же, что представленные точки зрения не находятся между собой в концептуальном конфликте, поскольку содержат в себе утверждения о явлениях в достаточной степени различных. Дело в том, что мена и договор мены суть понятия не всегда совпадающие даже в современном законодательстве; если же рассматривать их в диахроническом плане, то историко-правовые различия между ними становятся весьма заметными.

Мена исторически действительно предшествовала купле-продаже, но не как договор в строгом смысле слова, а как фактическое экономическое отношение натурального товарообмена. Вполне возможно рассматривать мену на первых этапах становления товарного оборота и в качестве так называемого «фактического» договора, если иметь в виду, что таковой по ряду существенных параметров резко отличается от более развитой формы социальной связи — «юридического» договора. Подтверждение данному положению можно найти в истории древнейших частно-правовых систем. Так, И. Б. Новицкий отмечал, что римское право длительное время не придавало юридической силы неформальным соглашениям и даже на высшей ступени своего развития оно не пришло к признанию того, что всякое законное соглашение двух сторон об установлении какого-либо обязательства само по себе имеет юридическую силу [4] . Действительно, если иметь в виду классическое «квиритское» право граждан Рима, ius civile Quritium , то в его рамках силу «юридического» договора приобретали лишь сделки, внешне проявляющиеся в произнесении строго установленных слов, сопровождаемые определенными ритуалами, действиями, требующие конкретной (обычно — торжественной) формы. Подобным же формализмом характеризовалось и английское право на ранних стадиях его развития: основанием возникновения обязательства считалось только такое соглашение, которое имело письменную форму, было скреплено печатью должника и вручалось при свидетелях кредитору [5] . Отзвуки данного формально-юридического понимания обязательства прослеживаются в английском праве и по сей день: «Простое соглашение, чтобы стать контрактом, должно как бы созреть. Это значит, что соглашение должно отвечать определенным требованиям и условиям, вырабтанным в праве и получившим закрепление в его нормах. Суд не обязан рассматривать вопросы, связанные с тем или иным соглашением между частными лицами, если с точки зрения права это соглашение не относится к контракту. В рамках котрактного права изучаются общеобязательные требования и условия, при которых просто соглашение становится контрактом. Итак, всякий контракт — это соглашение. Однако не всякое соглашение — это контракт. От иного соглашения контракт отличается тем, что его заключение ведет к определенным правовым последствиям. Исполнение контракта обязательно с правовой точки зрения и обеспечивается официально государством и судом» [6]

В этот ранний период архаичный римский contractus (сделка, законное действие) наряду с maleficium или delictum (правонарушением, незаконным действием) рассматривается в качестве одного из двух возможных оснований возникновения обязательства. Простое соглашение, неформальная договоренность между сторонами — pactio , pactum conventum обязательства не порождали и, чтобы такие фактические отношения приобрели характер «юридического» договора, требовалось, чтобы взаимное согласие сторон проявилось в установленных формах: re (передачи вещи), verbis (словесной формуле), litteris (письменной форме) либо чтобы оно относилось к одному из типических наиболее распространенных консенсуальных соглашений (купля-продажа, наем имущества и др.). «За рамками этих случаев соглашение не имело значения в качестве источника обязательства: « nudum pactum non parit obligationem « («голое соглашение не порождает обязательства»). Исключением из этого принципа не являются и нетипичные соглашения, известные как «безымянные контракты», поскольку в них обязательство создавалось не в силу простого соглашения, а потому, что одна из сторон уже осуществила предоставление в пользу другой» [7] . Лишь значительно позднее, в постклассическую эпоху, в теснейшей связи с формированием ius gentium (права народов, права чужестранцев), одним из источников которого являлся так называемый naturalis ratio (естественный разум, смысл), безнадежно устаревшие формальные признаки договора по ius civile постепенно вытесняются, образуется представление, согласно которому во всякой двусторонней сделке основанием возникновения обязательства является именно достигнутое сторонами соглашение, в чем бы оно ни проявилось. Совершенно точно данное взаимодействие архаического и более современного типов права охарактеризовано Н. Н. Алексеевым: «Объективное право, как совокупность юридических, преимущественно законодательных норм, есть тот тип положительного права, который можно назвать малоподвижным ( jus constitutum ) [(установленное право)]. Ему противостоит другой, гибкий тип вторичных правовых источников, право, непосредственно вытекающее из единичного случая, опирающееся на справедливость и создаваемое творчеством претора и судьи» [8] . Если меновые отношения у римлян в период господства jus civile и могли получить правовую защиту, то лишь с помощью преторского права, основную функцию которого выдающийся римский юрист Эмилий Папиниан ( D .1.1.7.1) характеризовал следующим образом: Ius praetorium est quod praetores introduxerunt adiuvandi , vel supplendi , vel corrigendi iuris civilis gratia , propter utilitatem publicam [9] .

Только в позднейший период фактические меновые соглашения у римлян приобретают характер «юридического» договора мены ( permutatio ) . Представляется, что прав А.Д. Корецкий, который следующим образом характеризует соотношение «фактического» и «юридического» договоров: «…фактические договоры составляют ядро юридических соглашений, так как по времени своего возникновения предшествуют им и определяют их содержание. Иными словами — фактический договор — сама суть рассматриваемого нами явления; юридический же договор — это, прежде всего, характеристика фактического соглашения, указывающая на его соответствие требованиям юридических норм, а лишь после этого — особый их тип, обладающий целым рядом специфических особенностей… В идеале, государство должно признавать и, по мере возможности, охранять любые (имеются в виду — как юридические, так и фактические) правомерные соглашения… своих граждан. Однако возможности государственного аппарата в разные этапы развития правовой системы неодинаковы. В странах со слаборазвитой правовой системой законодатель ограничивает круг договоров, пользующихся юридической защитой, путем введения усложненной формы их заключения и недопущения договорного регулирования в большинстве отраслей права. По мере развития государства и его правовой системы круг отношений, «разрешенных» договорному регулированию, расширяется, а требования к форме и содержанию договоров — упрощаются» [10] . Описанный выше процесс «врастания» римский частно-правовых фактических договоров в систему юридически признанных контрактов, в высшей степени характерный для судьбы мены как фактического отношения и договора мены как допущенной государством юридической формы такого фактического отношения, свойствен отнюдь не одному лишь праву Древнего Рима. Напротив, этот процесс является объективно необходимым и закономерным для любых развивающихся правовых систем, регулирующих общественные отношения на этапе перехода к товарному производству; он, этот процесс, обусловлен особенностями и диалектикой соотношения и взаимодействия потребительной и меновой стоимости вещей, участвующих в качестве товаров в экономическом обороте. При этом мена как исторический и экономический предшественник купли-продажи по-разному соотносится с последней будучи неформальным имущественным отношением («фактическим» договором) и лишь значительно позже — «юридическим» договором.

Необходимо принять во внимание, что этапу фактического обмена товаров, не имеющему еще установленных правовых форм, отвечает и определенная, ограниченная конкретно-историческими условиями наблюдаемого периода стадия теоретического освоения действительности. Это, по утверждению Маркса, именно один из «первых этапов политэкономии, когда формы еще с большим трудом вышелушиваются из вещественного содержания и с большим напряжением фиксировались как подлинный объект исследования» [11] . Одно из величайших открытий К. Маркса — природа стоимости товаров — базируется на важнейшем методологическом принципе различения предметно-вещной и специфически общественной форм движения материи и соответственно — на диалектике соотношения потребительной стоимости и стоимости. «Стоимость товара отлична от самого товара. Стоимостью (меновой стоимостью) товар является только в обмене (действительном или представляемом); стоимость есть не просто способность товара к обмену вообще, а его специфическая обмениваемость» [12] . Суть стоимости, по Марксу, выявляется лишь в последовательном разведении «по разным углам» потребительной стоимости и меновой стоимости, причем использование меновой стоимости предполагает одновременное отвлечение, абстрагирование от воспринимаемых органами чувств натурально-вещественных свойств и характеристик участвующих в обмене товаров. «Товар, например, аршин хлопчатобумажной ткани и кружка растительного масла, если рассматривать их как ткань и масло, разумеется, различны, обладают различными свойствами, измеряются различными мерами, несоизмеримы» [13] . Потребительная стоимость товара есть его характеристика, «намертво» скрепленная с натурально-вещественными свойствами товара как объекта, непосредственно участвующего в процессе обмена, причем меновая стоимость внешне проявляется в качестве свойства или функции именно стоимости потребительной. Таким образом, внешний уровень явления демонстрирует несомненную взаимосвязь, если не тождество этих стоимостей. Но при этом Маркс неоднократно подчеркивает, что меновая стоимость выступает как социальное отношение, как экономическое качество товаров. Например, в “Экономических рукописях 1857-1859 гг.” К. Маркс замечает «Стоимость – это общественное отношение товаров, их экономическое качество… Как стоимость, товар есть эквивалент; в нем как в эквиваленте все его природные свойства погашены» [14] . В поисках действительно общего, эквивалентного в товаре, Маркс приходит к выводу о том, что «этим общим не могут быть геометрические, физические, химические или какие – либо иные природные свойства товаров. Их телесные свойства принимаются во внимание вообще лишь постольку, поскольку от них зависит полезность товаров, то есть, поскольку они делают товары потребительными стоимостями» [15] . Сопоставляя обмениваемые вещи, Маркс указывает: «Следовательно, обе эти вещи равны чему-то третьему, которое само по себе не есть ни первая, ни вторая из них.» [16] . Это третье в конечном итоге и образует всеобщий эквивалент — деньги. Понятно, что возникновение и укрепление в общественном сознании и в общественной практике этого всеобщего (денежного) эквивалента требовало длительного периода первоначального «безденежного» товарного обмена равных потребительных стоимостей, и этот обмен первоначально опирался на непосредственно-социальные нормы. Лишь с течением времени из этих норм и практики их применения формируется позитивное право. Меновые отношения значительное время существуют лишь как фактические отношения, лишенные правовой формы и правовой защиты. Исторически они неизбежно предшествуют купле-продаже, поскольку только через миллионократные акты обмена товара на товар общественное сознание научается абстрагироваться от непосредственно-вещественных характеристик многообразных потребительных стоимостей конкретных товаров, переходя к их меновой стоимости и от нее — к деньгам как всеобщему эквиваленту. Однако в данном случае первенство мены во времени не означает ее первенства в позитивном праве. К моменту появления товарного производства социальная практика уже подвела законодателя к мысли о том, что объективной общественной потребностью является урегулирование нормами права именно отношений по отчуждению товаров с использованием общеэквивалентной денежной формы. Эта идея, к примеру, в Древнем Риме с его относительно развитым товарным оборотом возобладала над позицией сабинианской правовой школы, которая в силу свойственных ее представителям традиционалистским воззрениям о том, что любая вещь может образовывать цену другой вещи, не настаивали, чтобы цена договора купли-продажи устанавливалась непременно в деньгах. Как отмечает Чезаре Санфилиппо, в классическом римском праве обмен вещами не мог послужить основанием для купли-продажи, а лишь для permutatio (мена). Мена как договор (контракт, порождающий обязательство) у римлян появляется значительно позже купли-продажи, в поздеклассический период, в связи с более общим строением понятия «контракт», и с утверждением того принципа, что обязательство создается всяким соглашением, имеющим законное основание. Мена в юстиниановском праве входит в достаточно обширную группу так называемых nova negotia (новых контрактных отношений) и отличается от купли-продажи не только тем, что возмещение выражается не в деньгах, но прежде всего тем, что обязательство возникает не из соглашения ( consensu ) , а из первого переноса права собственности ( re ) [17] . Таким образом мы наблюдаем, что в римском праве договор мены:

а) появился позднее договора купли-продажи;

б) являлся договором реальным по своей сути;

в) встречное обязательство второй стороны возникало не ранее переноса на нее права собственности второй стороной.(контракт типа do ut des (даю, чтобы ты дал).

[1] Гражданское право: В 2 т. Том II . Полутом I : Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов.- 2-е изд., перераб. и доп.- М.: Издательство БЕК. 1999. С. 336.

[2] См.: Эрделевский А.М. Древнейшая из сделок // Закон. 2001. № 6. С. 36.

[3] Скловский К. И. Механизм перехода прав и последствия цессии // Хозяйство и право. 2002. № 2. С. 61.

[4] См.: Новицкий И. Б. Римское право. М.: ТЕИС, 1993. С. 122.

[5] См.: Халфина Р. О. Договор в английском гражданском праве. М.: Издательство АН СССР, 1959. С. 37.

[6] Романов А. К. Правовая система Англии: Учеб. Пособие.- М.: Дело, 2000. С. 193 — 194.

[7] Санфилиппо Чезаре. Курс римского частного права: Учебник.- М.: Издательство БЕК, 2000. С. 256.

[8] Алексеев Н. Н. Основы философии права. — СПб.: Издтельство «Лань», 1999. С. 169.